De beëindigingsovereenkomst nu en straks

In de blogserie ‘Arbeidsjuridische aspecten van de nieuwe rechtspositie’ wordt steeds een juridisch aspect belicht waar we mee te maken krijgen in de transitie naar de nieuwe rechtspositie. In deze blog gaat Aart Jan Verhagen, advocaat bij UBR Personeel i.o., in op het verschil tussen een beëindigingsovereenkomst (vaak vaststellingsovereenkomst oftewel ‘vso’ genoemd) zoals die nu gebruikt wordt en zoals die straks per 1 januari 2020 gebruikt kan worden, als de nieuwe rechtspositie waarschijnlijk in werking treedt. Ook worden concrete handvatten geboden voor regelingen die onder het regime van het ambtenarenrecht worden gesloten, maar waarbij de ontslagdatum na 1 januari 2020 ligt en dus het civiele arbeidsrecht van kracht zal zijn.

Aart Jan Advocaat

Naar verwachting geldt vanaf 1 januari 2020 het private oftewel civiele arbeidsrecht voor de ambtenaar. Dit als gevolg van inwerkingtreding van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (de Wnra). Op het eerste gezicht lijkt er geen verschil te bestaan tussen de huidige praktijk en de toekomstige: als de overheidswerkgever en de ambtenaar in het kader van de beëindiging van het dienstverband afspraken maken, dan leggen ze deze vast in een overeenkomst. In deze praktijk zal ook geen verandering komen.

Vanuit juridisch oogpunt zijn deze overeenkomsten echter wel wezenlijk verschillend:

  • In het ambtenarenrecht verkrijgen afspraken die zijn vastgelegd in een beëindigingsovereenkomst pas rechtskracht via omzetting in formele besluiten. Mochten partijen de gemaakte afspraken dus niet vastleggen in besluiten, dan eindigt het dienstverband (in beginsel) niet. Onder het civiele arbeidsrecht is dat anders: als partijen een beëindigingsovereenkomst sluiten, dan eindigt de arbeidsovereenkomst per de daarin opgenomen datum. De gemaakte afspraken hoeven straks dus niet meer in besluiten te worden vastgelegd. Dit vanwege de wijziging straks van de (eenzijdige) aanstelling in een (tweezijdige) arbeidsovereenkomst, die ook met wederzijds goedvinden kan eindigen.
  • In de huidige beëindigingsovereenkomst is het noodzakelijk om een in de rechtspositieregeling (zoals het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR)) vermelde ontslaggrond (bijvoorbeeld disfunctioneren of andere gronden) op te nemen, terwijl dat straks niet meer nodig is. De overeenkomst eindigt dan met wederzijds goedvinden zonder dat (de vermelding van) een redelijke grond is vereist.
  • In het civiele arbeidsrecht geldt – in tegenstelling tot het ambtenarenrecht – een bedenktermijn. Dat is een periode van veertien dagen na ondertekening, waarbinnen de ambtenaar zonder opgaaf van redenen door een schriftelijke verklaring de overeenkomst kan ontbinden. Wijst de overheidswerkgever de ambtenaar niet op dit recht, dan geldt op grond van de wet zelfs een bedenktermijn van drie weken.

Aandachtspunten bij een beëindigingsovereenkomst die de datum van 1 januari 2020 overschrijdt.

Een overheidswerkgever en een ambtenaar kunnen afspraken maken over de beëindiging van het dienstverband op een in de toekomst gelegen moment. Dat kan tot gevolg hebben dat partijen afspraken maken onder het ambtenarenrecht, terwijl het ontslag feitelijk plaatsvindt na 1 januari 2020 als het civiele arbeidsrecht van kracht zal zijn. De vraag is dan of, en zo ja welke gevolgen dat heeft voor de juridische kwalificatie van de gemaakte afspraken. Moeten deze beoordeeld worden naar het moment dat de afspraken gemaakt zijn, het ambtenarenrecht, of naar het moment waarop het ontslag feitelijk plaatsvindt, het civiele arbeidsrecht?

Wij adviseren allereerst om waar mogelijk de afspraken zo in te richten, dat een ontslag vóór 1 januari 2020 wordt verleend. Dit om mogelijke discussie over het toepasselijk regime te voorkomen.

Mocht het niet mogelijk blijken om afspraken te maken over een ontslagdatum vóór 1 januari 2020, dan adviseren wij om alle gemaakte afspraken – voor zoveel als mogelijk – in 2019 in besluiten vast te leggen. Op grond van artikel 16 van de Ambtenarenwet 2017 behouden besluiten die zijn genomen vóór 1 januari 2020 namelijk hun geldigheid. Een ontslagbesluit dat bijvoorbeeld op grond van artikel 94 ARAR in 2019 is genomen en waarbij per 1 maart 2020 ontslag wordt verleend, behoudt dus zijn rechtskracht na inwerkingtreding van de nieuwe rechtspositie. Het dienstverband eindigt dan per 1 maart 2020, zonder dat een civielrechtelijke opzegtermijn of het betalen van een transitievergoeding van toepassing is. Dat zijn immers elementen die onderdeel uitmaken van een civiel arbeidsrechtelijk ontslag.

Daarnaast heeft de overheidswerkgever vanaf 1 januari 2020 geen publiekrechtelijke bevoegdheid meer om rechtspositionele besluiten te nemen ten aanzien van ambtenaren, los van het feit dat het ARAR per 1 januari 2020 komt te vervallen. Voorkom daarom situaties waarin afspraken worden gemaakt op grond van het ambtenarenrecht onder een voorwaarde waarvan de uitkomst pas in 2020 duidelijk is. Bijvoorbeeld: een ambtenaar die om ontslag zal verzoeken op grond van artikel 94 ARAR als hij niet vóór 1 maart 2020 een nieuwe baan buiten de rijksoverheid heeft gevonden. Die afspraak kan namelijk in 2020 niet meer worden uitgevoerd. Mocht er al een beëindigingsovereenkomst zijn gesloten met dergelijke afspraken, dan raden wij aan om in overleg te treden met de betrokken ambtenaar om andere, wel uitvoerbare afspraken te maken. Vraag daarbij vooral advies aan de arbeidsjuristen van UBR Personeel i.o., die je hierbij goed kunnen adviseren.

Wij raden in principe af om dit jaar al in een beëindigingsovereenkomst afspraken naar civiel arbeidsrecht op te nemen. In het Burgerlijk Wetboek staat namelijk (in artikel 7:615) dat op allen die werkzaam zijn in overheidsdienst de wetsartikelen van het civiele arbeidsrecht níet van toepassing zijn.

Tot slot raden wij aan om in alle beëindigingsovereenkomsten die de datum van 1 januari 2020 overschrijden, de volgende clausule op te nemen:

“Per 1 januari 2020 wordt de inwerkingtreding van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) voorzien. Het doel en de strekking van deze overeenkomst wijzigen niet als gevolg van deze inwerkingtreding. Indien en voor zover een of meerdere onderdelen van deze overeenkomst na inwerkingtreding van de Wnra niet langer in overeenstemming is/zijn met de voor deze arbeidsrelatie geldende wettelijke bepalingen, treden partijen in overleg, zo nodig met behulp van een MfN-geregistreerde mediator, om tot een onderlinge oplossing te komen in de geest van het doel en de strekking van deze overeenkomst.”

Op deze manier laten partijen zien dat zij er zich bewust van zijn geweest dat de beëindigingsovereenkomst de datum van 1 januari 2020 overschrijdt en dat per die datum de nieuwe rechtspositie in werking treedt. Daarnaast wordt voorkomen dat partijen direct in een juridische procedure verwikkeld raken over niet voorziene gevolgen van de overgang van het ambtenarenrecht naar het civiele arbeidsrecht.